Judicialis Rechtsprechung

Für das Verfahren zur Auswahl von weiteren Anbietern für Bodenabfertigungsleistungen an Flughäfen, an denen der Flugplatzunternehmer selbst als Anbieter solcher Leistungen tätig ist, ist die Luftfahrtbehörde zuständig. Diese Zuständigkeit umfasst auch die Vorauswahl von geeigneten Bewerbern zum Abschluss des "Teilnahmewettbewerbs" in einem mehrstufigen Auswahlverfahren.

Gegen die Entscheidungen der Luftfahrtbehörde innerhalb des Auswahlverfahrens ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

Az.: 12 Q 114/06

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Luftverkehrsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 12. Senat - durch

Richterin am Hess. VGH Thürmer, Richter am Hess. VGH Dr. Dieterich, Richter am Hess. VGH Debus, Richter am Hess. VGH Pabst, Richterin am Hess. VGH Schäfer

am 7. April 2006 beschlossen:

Tenor:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, über die Zulassung der Antragstellerin zur weiteren Teilnahme an dem Auswahlverfahren betreffend die Konzession für die gebündelte Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Frankfurt/Main gemäß der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Oktober 2005 (2005/S 212-209723) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils zur Hälfte zu tragen.

Der Streitwert für das Verfahren wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist mit Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen in Deutschland und Europa tätig. Die Beigeladene, die als Betreiberin des Flughafens Frankfurt/Main selbst dort Bodenabfertigungsdienste erbringt, veröffentlichte im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Oktober 2005 eine Ausschreibung zur Auswahl eines weiteren Anbieters solcher Bodenabfertigungsleistungen am Flughafen Frankfurt/Main. In der Ausschreibung werden die zu erbringenden Dienstleistungen beschrieben, ferner Beginn und Dauer der Konzession auf den Zeitraum vom 1. November 2006 bis zum 31. Oktober 2011 festgelegt und weiter wird dem Flugplatzunternehmer das Recht eingeräumt, die Konzession um höchstens zwei weitere Jahre zu verlängern. In der Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass das Verfahren voraussichtlich im Mai 2006 abgeschlossen werden soll. Unter Ziffer 9 der Ausschreibung - Sonstige Hinweise - a. heißt es:

"Die Unternehmen erklären sich mit Einreichung der Interessenbekundung damit einverstanden, dass die Fraport AG oder die Luftfahrtbehörde die in Ziffer 7 (Mindestbedingungen) und Ziffer 8 (Referenzen) dieser Bekanntmachung genannten Bedingungen, Nachweise, Referenzen, Erklärungen und sonstigen Unterlagen in geeigneter Form überprüft. Dazu zählt auch die Einholung von Auskünften oder sonstigen Informationen bei öffentlichen und privaten Stellen. Der Bewerber ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Auswahlverfahrens verpflichtet, die Fraport AG und die Luftfahrtbehörde hierbei auf Verlangen unverzüglich und in sachgerechter Weise zu unterstützen." Die Antragstellerin übergab ihre schriftliche Interessenbekundung einschließlich einer Reihe von Unterlagen am 29. November 2005 persönlich einem Vertreter der Beigeladenen. Mit Schreiben gleichen Datums an die Beigeladene rügte die Antragstellerin unter anderem die Abkürzung der Konzessionsdauer gegenüber der in Art. 11 Abs. 1 d) der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft - künftig: RL 96/67/EG - bestimmten Höchstdauer von sieben Jahren und das der Beigeladene eingeräumte Recht zur Verlängerung der Konzession als unzulässig. Unter dem 30. November 2005 rügte sie dies auch gegenüber dem Antragsgegner und führte ergänzend an, dass die vorgesehene Überprüfung der von den Bietern eingereichten Nachweise und Referenzen durch die Beigeladene einen Verstoß gegen Ziffer 2.3 Absatz 5 der Anlage 2 zu § 7 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen - BADV - des Bundesministers für Verkehr (vom 10.12.1997, BGBl I 1997, S. 2885; künftig: Auswahl-Richtlinie) darstelle, wonach der Flugplatzunternehmer keinen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungsunterlagen habe, wenn er selbst Bodendienste anbiete. Der Antragsgegner wies diese Rügen mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 zurück und verwies zur Begründung auf den Text der Bekanntmachung der Ausschreibung und die Bindung an diesen Text.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2005 teilte die Beigeladene der Antragstellerin unter Bezugnahme auf einzelne Ziffern des Ausschreibungstextes mit, sie habe sich nicht für das Auswahlverfahren präqualifizieren können, da es an der Vorlage eines ausreichenden Nachweises für eine Haftpflichtversicherung oder eine Deckungszusage fehle, ferner die Zertifizierung des Qualitätsmanagements nicht in deutscher, sondern in englischer Sprache vorgelegt worden sei und weiter nur polizeiliche Führungszeugnisse für die Führungskräfte vorlägen, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister über den Unternehmer oder dessen Eigenerklärung jedoch fehle.

Mit Schreiben vom 20. und 22. Dezember 2005 trat die Antragstellerin diesen von der Beigeladenen angeführten Gründen im Einzelnen entgegen und rügte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 28. November 2005 den ihr gegenüber erklärten Ausschluss vom weiteren Auswahlwettbewerb als unzulässig. Die Beigeladene erwiderte mit Schreiben vom 21. Dezember 2005.

Der Antragsgegner hat sich mit am 16. Dezember 2005 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangener Schutzschrift gegen einen etwa eingehenden Eilantrag der Antragstellerin vorsorglich verteidigt.

Ihren am 17. Januar 2006 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz begründet die Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass die in der Ausschreibung aufgeführten Anforderungen weit über die nach der insoweit maßgeblichen Anlage 3 zu § 8 BADV an die Bewerber zu stellenden Mindestanforderungen hinausgingen und deshalb sowie aufgrund des Verlangens weiterer, nach dieser Anlage überhaupt nicht geforderter, Referenzen unzulässig seien. Außerdem sei gemäß § 7 BADV für das gesamte Auswahlverfahren allein die Luftfahrtbehörde zuständig, da die Beigeladene als Flugplatzunternehmer selbst Bodenabfertigungsdienste anbiete und deshalb von dem gesamten Auswahlverfahren mit Ausnahme der Weiterleitung der Bewerbungen an die zuständige Luftfahrtbehörde ausgeschlossen sei. Die Luftfahrtbehörde sei als neutrale Auswahlentscheiderin Herrin des Verfahrens; schon die Festlegung der Auswahlkriterien falle nach der Auswahl-Richtlinie in Anlage 2 zu § 7 BADV in ihre ausschließliche Zuständigkeit. Eine Übertragung auf den Flugplatzunternehmer sei nicht vorgesehen, deshalb liege darin eine evidente Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens. Die Beigeladene sei nicht berechtigt, die Bewerbung der Antragstellerin eigenständig zu prüfen und zu bewerten, und sie habe die Bewerbung nicht als ungeeignet ausschließen dürfen. Die groben Verstöße gegen Verfahrensrecht machten den Ausschluss daher rechtswidrig und seien mit Sinn und Zweck der RL 96/67/EG nicht vereinbar. Darüber hinaus seien auch die angeführten Ausschlussgründe nicht gegeben, denn die von ihr vorgelegten Unterlagen entsprächen den Mindestanforderungen.

Für ihren Antrag sei aus diesen Gründen der Verwaltungsrechtsweg gegeben, und der Hessische Verwaltungsgerichtshof sei erstinstanzlich zuständig. Ihr im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemachtes Begehren scheitere auch nicht am Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache, da angesichts der Fristabläufe in dem Auswahlverfahren und der Evidenz der Verfahrensverstöße das Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren unzumutbar sei.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, die Entscheidung über den Ausschluss oder die Zulassung von dem weiteren Auswahlverfahren betreffend die Konzession für die gebündelte Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen A-Stadt gemäß der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 20. Oktober 2005 (2005/S 212-209723) unter Aufhebung der Schreiben der Beigeladenen vom 12. Dezember 2005 und vom 21. Dezember 2005 zu treffen. Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, der Eilantrag sei schon unzulässig, da für die vorgeschaltete Entscheidung über die Zulassung von Bewerbern zum eigentlichen Auswahlverfahren Rechtsschutz zu den Verwaltungsgerichten nicht gegeben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unstatthaft sei. In der Hauptsache handele es sich nämlich um eine vorbeugende Unterlassungsklage, deren Geltendmachung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren schon deshalb unzulässig sei, da die Antragstellerin gegen die noch zu treffende Auswahlentscheidung vorgehen könne. Es fehle aber auch am Anordnungsanspruch, denn im Rahmen der ersten Phase des Auswahlverfahrens als Präqualifikationsverfahren sei der Flugplatzunternehmer Herr des Verfahrens. Die Auswahl-Richtlinie unterscheide deutlich zwischen Teilnahmewettbewerb und Auswahlverfahren. Der Teilnahmewettbewerb liege allenfalls im Vorfeld eines Verwaltungsverfahrens, nämlich des Auswahlverfahrens, stelle selbst aber kein Verwaltungsverfahren dar. Dementsprechend sei auch allein der Flugplatzunternehmer dazu berufen, die Bodenabfertigungsdienste im Rahmen der Ausschreibung zu bestimmen, die Auswahl- und Zuschlagskriterien aufzustellen und anschließend - nur - den geeigneten Bewerbern die Bewerbungsunterlagen zur Verfügung zu stellen.

Darüber hinaus seien die erforderlichen Nachweise und Unterlagen nicht vollständig vorgelegt worden, so dass eine Zulassung der Antragstellerin zum Auswahlverfahren auch nicht in Betracht komme.

Die Beigeladene beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf das Vorbringen des Antragsgegners und führt darüber hinaus aus, dass weder der Verwaltungsrechtsweg noch die erstinstanzliche Zuständigkeit des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs gegeben sei. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges sei nach § 7 BADV ausdrücklich nur auf die Auswahlentscheidung der Luftfahrtbehörde beschränkt worden und gelte mithin nicht für vorausgehende Verfahrenshandlungen innerhalb des Auswahlverfahrens. Der Verordnungsgeber habe bewusst den Flugplatzunternehmer zum Herrn des Verfahrens bis einschließlich der Mitteilung über die mangelnde Eignung von potenziellen Bewerbern und die Übersendung der Bewerbungsunterlagen erhoben. Eine andere Auslegung des § 7 BADV würde zu deren Nichtigkeit führen, denn die Verordnungsermächtigung in § 32 Abs. 1 Nr. 3 a Luftverkehrsgesetz - LuftVG - gestatte es nicht, Regelungen über den Rechtsweg zu treffen. Daher sei das mit Ausschreibung eröffnete Rechtsverhältnis dem Privatrecht zuzuordnen. Auch die RL 96/67/EG sehe lediglich die Einräumung eines Rechtsbehelfs vor, nicht jedoch zwingend den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten.

Zudem fehle es an der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs nach der eng auszulegenden Vorschrift des § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, denn die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen stehe allenfalls mittelbar im Zusammenhang mit dem Betrieb des Flughafens.

Es fehle auch an der erforderlichen Antragsbefugnis, denn weder aus der BADV noch aus Art. 11 der RL 96/67/EG folgten Verfahrens- oder Beteiligungsrechte zugunsten der Antragstellerin; diese könne vielmehr nur gegen die Auswahlentscheidung selbst vorgehen. Der Antragsgegner sei auch nicht berechtigt, gegenüber dem Flughafenbetreiber in Bezug auf die Durchführung des Auswahlverfahrens Anordnungen zu treffen, Maßnahmen zu ergreifen oder auf sonstige rechtsverbindliche Weise darauf einzuwirken.

Der Antragstellerin komme ferner kein Rechtsschutzbedürfnis zu, denn sie habe ihrerseits ihre vorvertraglichen Pflichten verletzt, da sie ihre Bedenken gegenüber Inhalten der Bekanntmachung nicht rechtzeitig vor Abgabe des Teilnahmeantrags vorgebracht habe. Aus den gleichen Gründen fehle es auch an einer unzumutbaren Härte, die notwendig sei, um eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache zulassen zu können. Schließlich könne die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung deshalb nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes getroffen werden, da dies eine ungewisse Rechtslage zur Folge hätte und derjenige Bewerber, der zulässigerweise an der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens teilgenommen habe, dadurch in seinen Rechten verletzt würde, dass er seine Dienstleistungen am Flughafen nicht würde anbieten können.

Schließlich hält die Beigeladene den Antrag für unbegründet, da sie die ihr zukommenden Beurteilungs- und Ermessensspielräume bei der Formulierung der Ausschreibung nicht überschritten habe, der Flugplatzunternehmer mit Ausnahme der Auswahlentscheidung selbst alleiniger Herr des Verfahrens sei, eine etwaige Europarechtswidrigkeit der BADV nicht deren Nichtigkeit oder Unanwendbarkeit zur Folge habe und das schützenswerte Vertrauen des zum Auswahlverfahren zugelassenen Bewerbers sonst verletzt werde. Den europarechtlichen Grundsätzen werde dadurch Rechnung getragen, dass die Ausschreibung keinerlei Ermessen vorsehe und somit auch bei Prüfung der Teilnahmeanträge keine parteiische Entscheidung zu treffen sei.

Die von der Antragstellerin gerügte Abkürzung der Laufzeit der Konzession begegne keinen Bedenken, und die Ausführungen zur unzureichenden Vorbereitungszeit seien nicht nachvollziehbar.

II.

Der Antrag ist gemäß § 123 VwGO statthaft, zulässig und begründet.

Für den auf Erlass der Auswahlentscheidung nach Ziffer 2.3 Abs. 1 und 2 der Anlage 2 zu § 7 BADV - Auswahl-Richtlinie - durch die zuständige Luftfahrtbehörde gerichteten Eilantrag ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da entgegen der Ansicht von Antragsgegner und Beigeladener für diese Entscheidung nicht die Beigeladene als Flugplatzunternehmer, sondern die Luftfahrtbehörde gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3, 4, 6 BADV in Verbindung mit Ziffer 2.3 der Anlage 2 zu § 7 BADV - Auswahl-Richtlinie - zuständig ist, weil die Beigeladene selbst Bodenabfertigungsdienste an dem Flughafen Frankfurt/Main erbringt.

Sowohl in § 7 Abs. 1 BADV als auch in Ziffer 2. der Auswahl-Richtlinie differenziert der Verordnungsgeber zwischen zwei möglichen Fällen der Auswahl von Anbietern für die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen an Flughäfen, nämlich nach Ausschreibung durch den Flugplatzunternehmer, der selbst keine entsprechenden Leistungen an dem von ihm betriebenen Flughafen erbringt, einerseits und nach Ausschreibung durch den Flugplatzunternehmer, der seinerseits Erbringer von Bodenabfertigungsdienstleistungen am eigenen Flughafen ist, andererseits. Es kann dabei offen bleiben, ob es sich im ersten Fall um ein rein privatrechtliches Vergabeverfahren handelt, bei dem infolge der europarechtlichen Vorgaben lediglich Anhörungsrechte von Betriebsrat und Nutzerausschuss als potenziell von der Entscheidung Betroffener zu berücksichtigen sind (§ 7 Abs. 1 Satz 2 BADV), oder der Flugplatzunternehmer in diesem Fall als Beliehener tätig wird. Denn jedenfalls im zweiten Fall ist aufgrund der aus der RL 96/67/EG folgenden europarechtlichen Anforderungen die Luftfahrtbehörde in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV durch den Verordnungsgeber als die zur Auswahl des Bewerbers berechtigte und verpflichtete Stelle bestimmt worden. Durch diese Regelung hat der Verordnungsgeber die Auswahlentscheidung und damit das Auswahlverfahren in diesem Fall insgesamt der Luftfahrtbehörde in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde übertragen. Die Luftfahrtbehörde wird daher insoweit hoheitlich tätig, ihre Entscheidungen in solchen Auswahlverfahren stellen also öffentlich-rechtliche Entscheidungen dar, und schon deshalb ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (so auch im Hinblick auf die abschließende Auswahlentscheidung Hess.VGH, 27.05.1999 - 2 Q 4634/98 -). § 7 Abs. 1 Satz 4 und 5 BADV regelt zudem klarstellend, dass in diesen Fällen die Entscheidung auch gegenüber dem Flugplatzunternehmer ergeht und sowohl diesem als auch den betroffenen Dienstanbietern - mithin den potenziellen Bewerbern - der Verwaltungsrechtsweg offen steht. Aus alledem ergibt sich, dass die Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV hinsichtlich der Festlegung des Verwaltungsrechtswegs lediglich deklaratorische Wirkung hat und Rechtswirkungen nur in Bezug auf die Bestimmung der möglichen Beteiligten an einem Verwaltungsstreitverfahren entfaltet, da hierdurch nämlich der Kreis derjenigen bestimmt wird, die durch die Entscheidung der Luftfahrtbehörde in ihren Rechten verletzt sein können.

Da § 7 Abs. 1 BADV mithin nur eine Zuständigkeitsbestimmung, nicht aber eine Rechtswegzuweisung vornimmt, kann diese auch nicht, wie die Beigeladene meint, wegen einer Überschreitung der Verordnungsermächtigung in § 32 Abs. 1 Nr. 3a LuftVG nichtig sein.

Anders als die Beigeladene meint ist es auch unschädlich, dass in der RL 96/67/EG der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eines Mitgliedstaates nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Da dort eine vom Leitungsorgan des Flughafens unabhängige, öffentliche Behörde als die zur Entscheidung berufene Stelle bestimmt wurde, folgt der Verwaltungsrechtsweg aus den Bestimmungen innerstaatlichen Rechts, für das in der europäischen Richtlinie ebenso wenig Vorgaben gemacht werden wie für die Frage der zuständigen Gerichtsbarkeit.

Entgegen der Ansicht von Antragsgegner und Beigeladener umfasst die der Luftfahrtbehörde übertragene Auswahl von Dienstleistungserbringern an Flugplätzen, die neben dem Flugplatzunternehmer tätig werden sollen, auch das gesamte Auswahlverfahren und nicht nur die zuletzt zu treffende Auswahlentscheidung nach Durchführung eines mehrstufigen Verfahrens. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 und 6 BADV. Danach "erfolgt die Auswahl der Dienstleister ... durch die Luftfahrtbehörde", und für "die Ausschreibung und das Auswahlverfahren gelten die in der Auswahl-Richtlinie ... niedergelegten Grundsätze". Damit differenziert der Verordnungsgeber selbst allenfalls zwischen der Ausschreibung und dem Auswahlverfahren und hat mit dem Begriff der "Auswahl" erkennbar das Auswahlverfahren insgesamt erfasst.

Dies stützen auch Aufbau und Formulierung in der Auswahl-Richtlinie: Dort ist unter Ziffer 2. das Verfahren nach § 7 Abs. 1 BADV nämlich zunächst ohne Differenzierung zwischen den beiden möglichen Fällen - keine Erbringung von Leistungen durch den Flugplatzunternehmer selbst oder Auswahl von Anbietern neben dem Flugplatzunternehmer - geregelt. Während zu Ziffer 2.1 "Festlegung der Bodenabfertigungsdienste nach Art und Umfang" geregelt ist, dass der Flugplatzunternehmer den Inhalt der Ausschreibung bestimmt und Nutzerausschuss sowie Betriebsrat des Flugplatzunternehmers hierüber zu unterrichten hat, und Ziffer 2.2 "Teilnahmewettbewerb" die Verpflichtung des Flugplatzunternehmers zur Veröffentlichung der Ausschreibung sowie deren Mindestinhalt regelt, wird unter Ziffer 2.3 "Auswahlverfahren" schließlich die Durchführung einer Vorauswahl unter den Interessenten vorgesehen, die sich nach der veröffentlichten Ausschreibung innerhalb der Frist gemeldet haben (Absatz 1 und 3) und der Flugplatzunternehmer zur Übersendung der Bewerbungsunterlagen an die als geeignet befundenen Bewerber (Absatz 1) verpflichtet. Die Unterrichtung der nicht geeigneten Bewerber von ihrem Ausschluss (Absatz 3) ist demgegenüber nicht dem Flugplatzunternehmer ausdrücklich zugewiesen worden. Der Wortlaut dieser Regelung gibt auch nichts dafür her, dass - wie Antragsgegner und Beigeladene meinen - der Flugplatzunternehmer gleichwohl auch zur Entscheidung über die Eignung der Interessenten für die Teilnahme an dem weiteren Auswahlverfahren berufen und somit "Herr des Verfahrens" bis zum Zeitpunkt der Weiterleitung der - dann verschlossen bleibenden - Bewerbungsunterlagen ist. Vielmehr ergibt die hier notwendige Auslegung der in der Auswahl-Richtlinie getroffenen Verfahrensvorschriften unter Heranziehung von Ermächtigungsgrundlagen, Systematik sowie Sinn und Zweck aller diesen Gegenstand regelnden Vorschriften, dass zu dieser Entscheidung auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens nicht der Flugplatzunternehmer, sondern die Luftfahrtbehörde berufen ist. Dies folgt zum einen aus der Vorgabe in der Ermächtigungsgrundlage § 7 Abs. 1 BADV, wonach für die Auswahl von Dienstanbietern neben dem selbst tätigen Flugplatzunternehmer die Luftfahrtbehörde zuständig ist. Sie tritt hierbei - anders als die Beigeladene meint - dem Flugplatzunternehmer als Aufsichtsbehörde in einem bestehenden Über- /Unterordnungsverhältnis gegenüber. Dies ergibt sich aus der Regelung über die Anfechtbarkeit ihrer Entscheidung auch durch den Flugplatzunternehmer selbst. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 7 Abs. 1 Satz 4 und 5 BADV sich auf "die Entscheidung" der Luftfahrtbehörde bezieht, nicht jedoch auf mehrere Entscheidungen, da in § 7 Abs. 1 BADV nur ein mit einer Auswahlentscheidung endendes Verfahren zugrunde gelegt wird, während in der Auswahl-Richtlinie das Auswahlverfahren als ein zweistufiges Verfahren konzipiert wurde und erst damit zwei verschiedene Entscheidungen notwendig werden.

Diese Auslegung gebietet auch die europarechtliche Grundlage in der RL 96/67/EG, zu deren Ausführung die BADV erlassen worden ist. Danach haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung eines Auswahlverfahrens zu treffen (Art. 11 Abs. 1 Satz 1), und die Auswahl der Dienstleister hat demnach in den Fällen, in denen das Leitungsorgan des Flughafens selbst gleichartige Bodenabfertigungsdienste erbringt, "durch die von den Leitungsorganen unabhängigen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ..." zu erfolgen (Art. 11 Abs. 1 c) i) ii)). Zudem ist den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt worden, "die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste auf einem Flughafen von der Erteilung einer Zulassung durch eine Behörde abhängig (zu) machen, die vom Leitungsorgan des betreffenden Flughafens unabhängig sein muß" (Art. 14 Abs. 1 Satz 1), und die Mitgliedstaaten oder gegebenenfalls die Leitungsorgane haben dafür zu sorgen, dass "jede Partei, die ein rechtmäßiges Interesse nachweist, einen Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung oder eine Einzelmaßnahme einlegen kann, die sie in Anwendung des Artikels 7 Abs. 2 und der Artikel 11 bis 16 treffen" (Art. 21 Satz 1), und zwar bei einem innerstaatlichen Gericht oder bei einer anderen, von dem Leitungsorgan des betreffenden Flughafens unabhängigen Behörde. Nach alledem kann eine richtlinienkonforme Ausgestaltung des Auswahlverfahrens nur darin bestehen, dass die de facto und de iure den Marktzugang beeinflussenden Auswahlentscheidungen - sei es in einem einstufigen oder mehrstufigen Auswahlverfahren - im Fall des Flugplatzunternehmers als Anbieter von Bodenabfertigungsleistungen an seinem Flughafen von einer neutralen, vom Flugplatzunternehmer unabhängigen und öffentlichen Behörde zu treffen sind und von den subjektiv in ihren Rechten Betroffenen angefochten werden können. Da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Verordnungsgeber diese wesentlichen Elemente der RL 96/67/EG nicht beachten wollte, kann nur als gewollt angesehen werden, dass die Gestaltung eines mehrstufigen Auswahlverfahrens mit insgesamt zwei Entscheidungen als Vorauswahl und endgültige Auswahl von Bewerbern insgesamt der Luftfahrtbehörde übertragen ist. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass bei Übertragung (nur) des letzten Aktes der Auswahlentscheidung unter den nach einer Vorauswahl verbliebenen Bewerbern auf die Behörde die europarechtliche Vorgabe letztlich leer läuft, wenn beispielsweise nach entsprechender Gestaltung der Ausschreibung und "Vorauswahl" ohnehin nur ein Bewerber verbleibt, mithin gar keine Auswahl mehr getroffen werden kann.

Die auf Ziffer 2.3 Absätze 1 und 3 der Auswahl-Richtlinie beruhende Vorentscheidung über die Geeignetheit der Interessenten zur Teilnahme an dem weiteren Auswahlverfahren ist auch nicht lediglich auf die Prüfung formaler, voll überprüfbarer Kriterien ohne jeden Wertungsspielraum begrenzt. Vielmehr umfasst die Entscheidung neben der Feststellung, ob die Interessenten die nach den hierfür maßgeblichen Rechtsvorschriften der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung, der hierzu erlassenen Auswahl-Richtlinie sowie nach der RL 96/67/EG erforderlichen Mindestanforderungen erfüllen, eine Wertung darüber, ob die Bewerber den bereits in der Ausschreibung veröffentlichten Kriterien genügen und ein Offensichtlichkeitsurteil darüber, ob sie die erforderliche Abfertigungsleistung erbringen können oder wollen.

Dies geht weit über die rein formale Überprüfung, ob die Interessenten die im Auswahlverfahren vorzulegenden Nachweise zur Zuverlässigkeit, finanziellen Leistungsfähigkeit und fachlichen Eignung (Ziffer 2.A. Abs. 1 - 3, Abs. 5 Anlage 3 zu § 8 BADV) sowie den gemäß § 8 Abs. 1 BADV in Verbindung mit Anlage 3 zu § 8 BADV schon im Auswahlverfahren zu erbringenden Versicherungsnachweis in Form einer Deckungszusage vorgelegt haben, hinaus und enthält eindeutig wertende Elemente, die in Bezug zur endgültigen Auswahlentscheidung stehen. Auch aus diesem Grund ist zugleich die Ausschreibung daraufhin zu überprüfen, ob sie die Mindestanforderungen gemäß § 8 BADV und Anlage 3 zu § 8 BADV einhält, an die der Flugplatzunternehmer bei der nach Ziffer 2.1 von ihm festzulegenden und zu veröffentlichenden Ausschreibung gebunden ist. Die Luftfahrtbehörde hat nämlich auch dafür Sorge zu tragen, dass den Anforderungen des § 8 Abs. 3 BADV an eine sachgerechte, objektive, transparente und nichtdiskriminierende Zusammenstellung und Anwendung der nach § 8 Abs. 1 und 2 BADV festgelegten Anforderungen, Kriterien, Betriebspflichten und technischen Spezifikationen genügt wird. Dabei hat die Luftfahrtbehörde angesichts der Zweistufigkeit des Auswahlverfahrens mit einem Teilnahmewettbewerb und einem Auswahlverfahren im engeren Sinne darauf zu achten, dass über das bei der Entscheidung über die Geeignetheit geforderte Offensichtlichkeitsurteil hinaus nicht schon auf dieser Stufe die eigentliche Auswahlentscheidung vorweggenommen wird. Denn durch weitere, über die Mindestanforderungen der RL 96/97/EG und des § 8 BADV hinausgehende Kriterien in der Ausschreibung würde der Bewerberkreis entgegen Sinn und Zweck der beabsichtigten Marktöffnung unzulässig eingeschränkt. Auch dies spricht dafür, dass in Fällen der Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen durch den Flugplatzunternehmer selbst dieser an der Auswahl weiterer Erbringer solcher Leistungen über die Anhörung hinaus nicht teilhaben darf, sondern Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung vollständig durch die Behörde erfolgen müssen und demzufolge der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

Für den Rechtsstreit ist auch die erstinstanzliche Zuständigkeit des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO gegeben, denn die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten stellt einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs eines Verkehrsflughafens dar (BayVGH, 21.07.1999 - 20 AS 99.40032 -; Niedersächs. OVG, 24.06.1999 - 12 M 2094/99 -; Hess.VGH, 27.05.1999 - 2 Q 4634/98 -; Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: Februar 2005, § 19c Rdnr. 52; aA VGH Baden-Württemberg, 26.06.2002 - 8 S 1242/02 -). Sie kommt damit auch der wirtschaftlichen Bedeutung nahe, die den Gesetzgeber bewogen hat, die Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren in bestimmten Fällen - vornehmlich bei Großprojekten und Vorhaben von großer Tragweite - durch Konzentration auf eine Tatsacheninstanz zu verkürzen.

Der Antrag ist statthaft nach § 123 VwGO. Dabei kann offen bleiben, ob die Entscheidung über die Auswahl derjenigen Bewerber, die als geeignet oder ungeeignet im Sinne von Ziffer 2.3 Abs. 3 Auswahlrichtlinie anzusehen sind, nur schlicht-hoheitliches Handeln oder einen Verwaltungsakt darstellt, da sowohl für eine im ersten Fall in der Hauptsache zu erhebende Leistungsklage als auch für die im zweiten Fall statthafte Verpflichtungsklage der Verwaltungsrechtsweg gegeben und in beiden Fällen der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO möglich ist. Für die Charakterisierung als Verwaltungsakt spricht allerdings, dass die Auswahl für geeignet erachteter Bewerber und der Ausschluss der als ungeeignet bewerteten Bewerber von dem weiteren Auswahlverfahren jedem Betroffenen gegenüber eine begünstigende oder belastende Einzelfallregelung mit Außenwirkung darstellt.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht auch nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen, da ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren oder - wie der Antragsgegner meint - auf Rechtsschutz allein gegen die zuletzt zu treffende Auswahlentscheidung unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin bringen würde. Diese ist nämlich, da sie infolge der Vorentscheidung über ihre mangelnde Geeignetheit die Bewerbungsunterlagen nicht erhalten hat und somit bisher an dem eigentlichen Auswahlverfahren nicht teilnehmen kann, in der Gefahr, keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen zu können. Der Verweis allein auf die Anfechtung der zuletzt zu treffenden Auswahlentscheidung dürfte zudem ins Leere gehen, da die Antragstellerin am Auswahlverfahren nicht teilnehmen kann und es damit an der Vergleichbarkeit der Bewerbungen fehlen dürfte.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Dies folgt unmittelbar aus § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV (s.o., S. 8). Es fehlt der Antragstellerin ferner nicht am Rechtsschutzbedürfnis, weil sie vorvertragliche Pflichten aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB verletzt hat, denn das gesamte Auswahlverfahren ist - wie oben dargelegt - öffentlich-rechtlich zu beurteilen. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass mit der Verpflichtung des Antragsgegners zur Entscheidung über die Geeignetheit der Antragstellerin für das weitere Auswahlverfahren Rechte derjenigen Bewerber verletzt werden können, die eine für sie positive Entscheidung über ihre Geeignetheit erhalten haben. Weder aus den Regelungen über das Auswahlverfahren noch aus der diesen zugrunde liegenden RL 96/67/EG ergibt sich eine dahingehende rechtlich geschützte Position.

Da die derzeit laufende Konzession zum 31. Oktober 2006 endet und absehbar ist, dass rechtzeitiger Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren - womöglich gegen die Auswahlentscheidung - für die Antragstellerin nicht zu erlangen sein dürfte, besteht auch ein Anordnungsgrund.

Der Antrag ist auch begründet, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

Die in dem Erörterungstermin vor der Berichterstatterin dieses Verfahrens am 4. April 2006 erfolgte Antragstellung stellt gegenüber der Fassung des Antrags im Antragsschriftsatz vom 17. Januar 2006 keine teilweise Rücknahme dar, da die Antragstellerin - wie sie in dem Erörterungstermin klargestellt hat - aus ihrer Sicht einen weniger weitgehenden Antrag stellen wollte, indem sie die Übersendung der Bewerbungsunterlagen vor einer Entscheidung des Antragsgegners über ihre Geeignetheit zur weiteren Teilnahme an dem Auswahlverfahren begehrt hat.

Die Antragstellerin hat Anspruch auf eine Entscheidung der zuständigen Luftfahrtbehörde über ihre auf die Ausschreibung hin übersandte Interessensbekundung für die Teilnahme am Auswahlverfahren, da eine solche bisher nicht getroffen worden ist. Wie oben dargelegt, war die Beigeladene zu dieser Entscheidung nicht befugt und ihre diesbezüglichen Schreiben vom 12. und vom 21. Dezember 2005 sind unbeachtlich. Es kann hier dahinstehen, ob der Flugplatzunternehmer in den Fällen, in denen er selbst nach § 7 BADV in Verbindung mit der Auswahlrichtlinie die Entscheidung über die Auswahl von Anbietern von Bodenabfertigungsdienstleistungen zu treffen hat, als Beliehener tätig wird (s.o., so wohl Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, § 19c Rdnr. 53), da hier nur diejenige Entscheidung über die weitere Teilnahme an dem Auswahlverfahren im Streit steht, die bei der Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleistungen auch durch den Flugplatzunternehmer der Luftfahrtbehörde ausdrücklich zugewiesen ist.

Da die allein zuständige Luftfahrtbehörde eine Entscheidung bisher nicht getroffen und daher von dem ihr eingeräumten Bewertungsspielraum bisher keinen Gebrauch gemacht hat, kann in diesem Eilverfahren nicht festgestellt werden, dass auch bei der Entscheidung durch die zuständige Behörde die gleiche für die Antragstellerin negative Entscheidung zu treffen sein würde, weil die Antragstellerin Nachweise und Unterlagen nicht in dem erforderlichen Umfang vorgelegt hat. Wie oben dargelegt, besteht für die Luftfahrtbehörde ein Bewertungsspielraum, da neben der Feststellung, ob die Bewerber den bereits in der Ausschreibung veröffentlichten Kriterien genügen, eine Entscheidung darüber zu treffen ist, ob diese die erforderliche Abfertigungsleistung offensichtlich nicht erbringen können oder wollen und ein solches Offensichtlichkeitsurteil - wie oben dargelegt - nicht nur über die rein formale Überprüfung der Vollständigkeit vorzulegender Nachweise deutlich hinausgeht, sondern auch wertende Elemente enthält, die gerichtlich nicht voll nachprüfbar sind.

Auch die Prüfung, ob die in Anlage 3 zu § 8 BADV geregelten Mindestanforderungen erfüllt werden, geht über eine rein formale Vollständigkeitsprüfung hinaus und enthält Wertungen. Dabei wird die Luftfahrtbehörde beispielsweise die Frage zu entscheiden haben, in welcher Form der Nachweis einer Haftpflichtversicherung erbracht werden muss. Gemäß Ziffer 2. A. Abs. 6 und 7 der Anlage 3 zu § 8 BADV ist der Abschluss einer Haftpflichtversicherung erst vor der Aufnahme von Bodenabfertigungsdiensten nachzuweisen; gemäß § 8 Abs. 1 BADV sind jedoch in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 BADV - also bei Auswahl eines Drittanbieters - sämtliche Anforderungen der Anlage 3 zu § 8 BADV Bestandteil der Ausschreibung und des Auswahlverfahrens. Demnach ist zwar dieser Nachweis entgegen der Auffassung der Antragstellerin schon im Auswahlverfahren vorzulegen und auch bei der Entscheidung über die Geeignetheit zur Teilnahme an dem weiteren Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Der in Ziffer 2. A. Abs. 6 der Anlage 3 zu § 8 BADV für die Situation vor Aufnahme der Tätigkeit vorzulegende Nachweis des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung dürfte jedoch im Auswahlverfahren und damit weit vor einem Vertragsabschluss mangels Bestimmtheit des zu deckenden Risikos schwer möglich sein. Ob angesichts dieses Problems der Nachweis eines bestehenden Versicherungsvertrages, der jedoch vor Beginn der Laufzeit der begehrten Konzession endet, das Erfordernis des Nachweises einer Haftpflichtversicherung erfüllt oder eine Deckungszusage zu erbringen ist und welchen Umfang und Inhalt diese haben muss, wird die Luftfahrtbehörde angesichts der mangelnden Stimmigkeit der rechtlichen Vorgaben zu entscheiden haben.

Zudem ist in der Ausschreibung unter Position 8. die Verpflichtung zur Beibringung von weiteren, über die Bestimmungen in der RL 96/67/EG und Anlage 3 zu § 8 BADV hinausgehenden Referenzen vorgesehen, was ebenfalls bei der wertenden Entscheidung über die Geeignetheit der Interessenten zur Teilnahme an dem weiteren Auswahlverfahren zumindest im Rahmen des Offensichtlichkeitsurteils berücksichtigt werden müsste. Zuletzt begegnet die in der Ausschreibung vorgesehene Übertragung der Möglichkeit zur Verlängerung der auf fünf Jahre begrenzten Konzession auf die längstmögliche Dauer von sieben Jahren auf den Flugplatzunternehmer erheblichen Bedenken, da es sich dabei um eine der Auswahlentscheidung zumindest ähnliche Entscheidung handelt, die dann aber - wie oben dargestellt - der Luftfahrtbehörde obliegt. Dies ergibt sich auch aus Art. 11 Abs. 1 e) RL 96/67/EG, denn der Fall der Verlängerungsoption gleicht dem Fall der vorzeitigen Beendigung der Tätigkeit eines Dienstleisters, für den die Durchführung des gleichen Auswahlverfahrens wie bei der ursprünglichen Auswahl vorgesehen ist. Nach alledem lässt sich hier nicht mit der erforderlichen Gewissheit ausschließen, dass eine Entscheidung durch die Luftfahrtbehörde aufgrund des ihr eingeräumten Bewertungsspielraums zu einem anderen Ergebnis kommen kann.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung